De rechtbank Rotterdam heeft op 13 augustus 2014 de volgende uitspraak gedaan betreffende een Europese aanbesteding van leerlingenvervoer. Een van de inschrijvers (DVG) heeft tijdens de aanbestedingsprocedure vragen gesteld over het gunningscriterium, maar geen voorbehoud gemaakt bij inschrijving. Pas na de voorlopige gunning klaagt DVG over het gunningscriterium. Deze inschrijving in een aanbestedingsprocedure zonder voorbehoud zorgt voor rechtsverwerking. Wel klaagt DVG volgens de rechtbank terecht over een tijdelijke overeenkomst die de aanbestedende dienst wil sluiten met de partij die tweede is geworden, niet zijnde DVG. Hierna volgt de beoordeling van de rechtbank.
4.1. Uitgangspunt is dat van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn indien de schuldeiser (in dit geval DVG) zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar (in dit geval de Gemeenten) het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Bij de beoordeling van de vraag of stilzitten aan de zijde van de schuldeiser redelijkerwijs onaanvaardbaar is, dient mede te worden bezien of de schuldenaar voldoende duidelijk heeft gemaakt dat stilzitten tot rechtsverwerking zou kunnen leiden.
4.2. In aanbestedingsrechtelijke zin geldt dat van een adequaat handelende inschrijver mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat een inschrijver zijn bezwaren bij de aanbestedende dienst duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden zo nodig kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in haar geheel. Een inschrijver die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden aan de aanbestedende dienst, loopt het risico dat later wordt geoordeeld dat hij zijn recht heeft verwerkt (HvJ EG 12 februari 2004, zaak C-230/02).
4.3. Voorafgaand aan de inschrijving op de onderhavige aanbesteding heeft DVG vragen over het subgunningscriterium “laagste prijs per gemiddelde leerlingkilometer” voor percelen 1 en 3 tot en met 7 gesteld en melding gemaakt van onvolkomenheden/ tegenstrijdigheden, zodat haar niet kan worden verweten dat zij tijdens de aanbestedingsprocedure heeft stilgezeten. Dit laat echter onverlet dat DVG door in te schrijven en zich akkoord te verklaren met eis I-e-13 in Annex A (zie r.o. 2.5) onder meer heeft ingestemd met paragraaf 1 van het Aanbestedingsdocument. Aldus heeft DVG het daarin opgenomen voorschrift aanvaard dat zij nadere acties moet ondernemen indien de Gemeenten, zoals zij hebben gedaan, er blijk van geven niet van mening te zijn dat er sprake is van onvolkomenheden of tegenstrijdigheden en ter zake geen aanpassing of wijziging verrichten, zulks op straffe van verval van haar recht om na inschrijving daarover in rechte klagen. Niet in geschil is dat DVG niet eerder nadere actie heeft ondernomen c.q. nadere bezwaren heeft geformuleerd dan na ontvangst van het gunningsvoornemen. Hiermee is in beginsel gegeven dat DVG haar recht om thans in rechte over voormeld subgunningscriterium voor de percelen 1 en 3 tot en met 7 te klagen heeft verwerkt. De door DVG aangevoerde omstandigheid dat er na de eerste nota van inlichtingen geen gelegenheid meer is geweest om vragen te stellen rechtvaardigt geen uitzondering op dat beginsel. Dat belette DVG immers niet om in duidelijke bewoordingen bezwaar te maken tegen vorenbedoeld subgunningscriterium of om een kort geding te beginnen. Die omstandigheid alleen maakt derhalve niet aannemelijk dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Gemeenten een beroep doen op het verval van recht van DVG om over het subgunningscriterium “laagste prijs per gemiddelde leerlingkilometer” voor percelen 1 en 3 tot en met 7 te klagen.
4.4. Op grond van het vorenstaande slaagt het door de Gemeenten, mede op paragraaf 1 van het aanbestedingsdocument gebaseerde, beroep op het verval van recht van DVG om over de gunningssystematiek te klagen. Vordering 1 sub a dient reeds daarom te worden afgewezen.
4.5. Slechts ten overvloede wordt ten aanzien van het vorenbedoelde subgunningscriterium overwogen dat het door DVG gestelde transparantiegebrek en het ontbreken van een level playing field niet aannemelijk is. Op grond van het onderhavige gekozen subgunningscriterium “laagste prijs per gemiddelde leerlingkilometer” kon tot een objectieve vergelijking gekomen worden tussen inschrijvers. Vooraf is in het Programma van Eisen (Annex D) van het aanbestedingsdocument op duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze dat subgunningscriterium beschreven. De routeplanning is een uitvoeringseis die aan de in het Programma van Eisen omschreven voorwaarden is verbonden. Of daaraan wordt voldaan zal – zoals ter zitting door de Gemeenten is aangevoerd en in het Programma van Eisen is opgenomen (paragraaf 1.6.7) – worden gecontroleerd wanneer enkele weken voor aanvang van het schooljaar door de winnende inschrijver de ritplanning ter goedkeuring moet worden ingediend. Dat is het moment om te toetsen of de gecontracteerde vervoerder een efficiënte ritplanning heeft gemaakt, omdat pas op dat moment de actuele gegevens die de basis vormen voor de ritplanning van het komende schooljaar vormen beschikbaar zijn. Dat de voorwaarde dat de routes primair op school moeten worden samengesteld in de weg kan staan aan de meest efficiënte routeplanning en kan leiden tot hogere kosten, is blijkens de onder 1.6 van het Programma van Eisen geformuleerde beperkende voorwaarden aan de maximale efficiëncy kennelijk door de Gemeenten onderkend. Gelet op de beleidsvrijheid van de Gemeenten staat het hen vrij om, zoals zij hebben aangevoerd, ten behoeve van een kwalitatief beter vervoer daarvoor te kiezen.
4.6. Niet in geschil is dat de Gemeenten bij wege van noodoplossing tijdelijke overeenkomsten met betrekking tot het leerlingenvervoer moeten sluiten, nu door het onderhavig kort geding de percelen nog niet definitief gegund zijn en de start van het schooljaar nadert. Het staat de Gemeenten vrij om, zoals zij hebben gedaan, daarbij te kiezen voor de winnende inschrijvers van de percelen 1 en 3 tot en met 7. De verplichting van de Gemeenten om inschrijvers op een gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen brengt mee dat zij DVG, als winnende inschrijver van perceel 3, dan in beginsel niet op grond van het feit dat DVG de aanbestedingsprocedure aanvecht kan passeren. Dit zou anders kunnen zijn indien DVG bij het sluiten van de tijdelijke overeenkomst het door haar bij haar inschrijving gedane aanbod niet gestand zou doen, maar dat is niet aan de orde. DVG heeft ter zitting immers uitdrukkelijk verklaard haar aanbod zowel in het kader van een tijdelijke overeenkomst als bij definitieve gunning na eventuele afwijzing van haar vordering tot staking van de aanbestedingsprocedure gestand te zullen doen. De door de Gemeenten aangevoerde omstandigheid dat DVG dat niet eerder heeft verklaard, kan door hen niet aan DVG worden tegengeworpen nu niet is weersproken dat het DVG ter zitting nog geen 24 uur bekend was dat de Gemeenten tijdelijke overeenkomsten wil sluiten. Bovendien lag het op de weg van de Gemeenten om bij DVG navraag te doen alvorens zij haar voor het sluiten van een tijdelijke overeenkomst voor perceel 3 passeerden en het standpunt van DVG niet, zoals zij kennelijk hebben gedaan, uit de stellingname van DVG met betrekking tot de gunningssystematiek af te leiden. Bij dit alles komt dat het om een kwetsbare groep leerlingen gaat, dat DVG onweersproken heeft gesteld dat een aantal van haar medewerkers het afgelopen schooljaar zich met het vervoer van leerlingen uit perceel 3 hebben bezig gehouden en dat uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat perceel 3 definitief aan DVG gegund zal worden. Onder deze omstandigheden is het niet alleen in het belang van de franchisenemers van DVG maar ook in het belang van de te vervoeren leerlingen in perceel 3 dat DVG ook in de periode tot en met 31 december 2014 het leerlingenvervoer van perceel 3 verzorgt.
4.7. Op grond van het vorenstaande zal vordering 1 sub b worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal daarbij worde gematigd en aan een maximum worden gebonden als na te melden.
4.8. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5 De beslissing
De voorzieningenrechter verbiedt de Gemeenten om voor perceel 3 een tijdelijke overeenkomst te sluiten met ieder ander dan DVG, bepaalt dat de Gemeenten een dwangsom verbeuren van € 50.000,- bij overtreding van voormeld verbod;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het meer of anders gevorderde,
bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2014.
Heeft u vagen over dit bericht of behoefte aan direct advies, neem dan kosteloos contact op met Advocatenkantoor Hoveijn. Advocatenkantoor Hoveijn is onder andere gespecialiseerd in vastgoedrecht, aanbestedingsrecht, huurrecht en ondernemingsrecht.